国别知识产权实务指南——韩国专利（5）
来源：广东省WTO/TBT通报咨询研究中心 发布日期：2022-10-17 阅读：105次
●21如果被控侵权人在相关专利申请日或公开日之前，一直私下使用被指控侵权的方法或装置，是否可以作为抗辩理由？如果可以，该抗辩理由是否适用于所有类型的发明，或仅适用于商业用途的适用？
私下使用被指控侵权的方法或装置，不属于商业用途的，不构成专利侵权。如果被控侵权人在专利申请之前已经在商业上使用了被指控侵权的方法或装置，被控侵权人可以就专利侵权的指控提出先用权抗辩。
根据韩国《专利法》，如果在专利申请提交时，他人已经在不知悉该申请所主张的发明的内容的情况下，实现了与前述发明相同的发明，或者从实现了相同发明的另一发明人处学习到该相同发明，并一直在韩国应用该发明或准备应用该发明，该人有权对申请人所取得的专利享有非独占许可（先用权），许可范围是该人所实施或准备实施的发明的目标范围或者所涉业务范围。
“准备应用”发明，是指为基于发明的经营活动作出实质性准备，包括购买厂地或经营设施。
先用权抗辩可用于所有类型的发明。
专利被无合法资格的他人申请取得，而后应请求转让给适格的人的，在此转让前已经在韩国实施或准备实施该专利发明且不知悉上述无合法资格人申请的专利权人、独占被许可人或非独占被许可人应被视为对该专利享有非独占许可。
●22针对专利侵权人可寻求哪些金钱救济？损害赔偿从何时算起？损害赔偿金是象征性的适当赔偿，还是惩罚性的？如何计算许可费？
专利权人（或独占被许可人）的专利被认定为有效且被人侵权，专利权人因侵权行为损失利润的，可获得金钱损害赔偿。损害赔偿旨在公平地补偿专利权人因侵权而遭受的损失。只要专利权人能够证明，若不是因为侵权行为，其本可以实现侵权人所实现的销售，专利权人就有权就侵权造成的所有销售损失，获得利润损失赔偿。专利权人必须相应地证明市场有对相关产品的需求，以及自身有足够的能力生产非侵权产品。
因侵权人销售侵权产品而遭受损失，但实际损失的利润不易证明的，损失额可以用若不是因为侵权行为专利权人本可以售出的产品数量，乘以产品的单位利润来计算。在此情况下，专利权人原本可以生产的产品数量减去产品的实际销售量，再乘以预估单位利润，得出的金额即是损害赔偿的上限。不过，专利权人因侵权以外的原因不能销售其产品的，应当扣减因此不能销售的产品数量。
侵权人的侵权所得利润应当推定为专利权人遭受损害的损害赔偿额。
专利权人可主张通常有权获得的合理许可费金额作为利润损失额。不过，若损失额超过合理许可费，也可以主张超额部分的损害赔偿。在这种情况下，法院在判给损害赔偿时，可以考虑侵权人是否有故意或者重大过失。《专利法》中没有规定如何计算许可费的合理数额。不过，最高法院在第2003 Da 15006号案（2006年4月27日）中裁定：
一般应当为专利发明支付的许可费数额，必须客观、合理地计算，综合结案前的各种因素考虑，如专利发明的客观技术价值，与第三方就专利发明达成的许可协议的条款和条件，与侵权人就专利发明达成的先前许可协议的条款和条件，所属技术领域的同类发明通常可获得的许可费，剩余的专利期限，专利权人对专利发明的使用类型，是否存在等同于专利发明的技术，侵权人的获利等。
不过，若案件事实的性质导致难以提供证明损失数额的证据，法院可以在审查全盘情况的基础上，确定合理的数额。
损害赔偿从侵权行为开始时计算。被控侵权人在专利授予前知悉或被告知已公开的申请的，合理许可费可以从知悉或被告知专利申请公开之时起计算。只有在专利权授予后才可主张合理许可费。
“惩罚性损害赔偿”规定适用于2019年7月9日之后发生的专利侵权行为，其允许法院对故意侵犯专利权或独占许可权的行为判处最高可达实际损害赔偿三倍的惩罚性损害赔偿，由此对侵权专利权或独占许可权造成的损害予以加强救济。在决定是否判处惩罚性损害赔偿时，法院会特别考虑侵权人是否处于优势地位、故意程度、侵权行为的持续时间和次数，以及侵权人因侵权而获得的经济利益。
●23在什么情况下可以就未来侵权获得临时禁令或最终禁令？禁令是否对侵权人的供应商或客户有效？
专利权人（或独占被许可人）可以请求对侵犯或很可能侵犯其专利权的人颁发预防性禁令或永久禁令。专利权人有权要求采取必要的措施来防止侵权。
为获得预防性禁令，专利权人必须基于与专利有效性和侵权行为相关的案情实质，证明胜诉的可能性。在决定是否授予预防性禁令时，法院还必须考虑原被告之间的利害得失、对任何一方造成无法弥补的损害的可能性以及公共利益。
预防性制令和永久禁令都只适用于被告。因此，禁令对侵权人的供应商或客户无效。
●24在什么情况下可以阻止侵权产品进口？在此方面是否有专门的法庭或法律程序？
韩国贸易委员会（KTC）作为政府机构，负责调查进口、销售、出口和为出口而制造侵犯知识产权产品的不公平行为，并有权实施包括罚款在内的临时救济或纠正措施。专利权人可向韩国贸易委员会提起专利侵权指控。韩国贸易委员会随后会展开调查，调查一般在6个月内完成。原则上，这一调查是在申请人（或专利权人）与被申请人（或被控侵权人）之间进行的基于书面文件的程序，但当事人也可以请求举行调查听证会。韩国贸易委员会也有可能依职权调查。
专利权人因正在调查的不公平国际贸易行为遭受损害或者可能遭受不可弥补损害的，可以请求暂时禁停相关不公平行为，也可以请求采取其他防止损害的措施。
在调查程序结束时，调查办公室主任会作出是否存在侵犯知识产权行为的初步决定，以及应当采取何种救济措施（如有）的建议性决定。上述决定将向韩国贸易委员会提交，由韩国贸易委员作出有关是否存在侵权行为的最终决定，并视需要实施救济。一旦认定存在侵权行为，韩国贸易委员会可以发布临时救济或纠正令，禁止侵权产品在韩国口岸入境，或者提供永久救济，责令销毁侵权产品或处以罚款或两者皆有。
对纠正令或罚款令不服的，可向首尔行政法院上诉。此等命令经过确认程序后，也对进口相同侵权产品的第三方有效。
●25在什么情况下胜诉方可以追偿诉讼费和律师费？
尽管专利侵权诉讼的胜诉方通常可以向败诉方追偿法律程序的费用，包括诉讼费和律师费，但可追偿的律师费因为仅限于根据法定费用表计算的金额，所以金额不大。诉讼费另有程序确定。
本文系广东省WTO/TBT通报咨询研究中心原创，如需转载，请注明信息来源：“广东省WTO/TBT通报咨询研究中心”。