首例NFT侵权案二审明确：NFT数字作品的出售转让为什么不受发行权规制？
来源：知识产权那点事 发布日期：2023-01-09 阅读：113次
首例NFT侵权案二审明确：NFT数字作品的出售转让为什么不受发行权规制？
——深圳奇策迭出文化创意有限公司与杭州原与宙科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案
【判决要点】
1. 对NFT数字作品作为数字藏品的一种形式，符合网络虚拟财产的特征，具有财产利益的属性。同时，不同于民事主体对有体物的实际占有和支配，NFT数字作品的“占有”更多地体现为对“所有人”身份的表征，其“支配”也需依托于交易平台提供的技术支持，故NFT数字作品作为网络虚拟财产受到民法保护时体现为一种财产性权益。
2. 发行权的实质意义是著作权人以赠与或者出售作品的载体（原件和复制件）的形式将作品内容提供给受让人，与之伴随的是作品原件和复制件上物权的移转。NFT数字作品出售转让的结果是在不同的民事主体之间移转财产性权益，并非物权的移转，故其虽能产生类似于“交付”的后果，但尚不能落入发行权的规制范畴。综上，NFT数字作品的出售转让不属于著作权法意义上的发行行为，涉案NFT数字作品交易行为不受发行权规制。
3. 鉴于NFT数字作品的网络虚拟财产属性，其出售转让过程难以适用发行权予以规制，故目前NFT数字作品交易适用权利用尽原则尚缺乏法律依据。需要指出的是，权利用尽原则适用的情形是作品原件或经授权合法制作的复制件经著作权人许可首次售出或赠予之后的再次销售或赠予行为，就本案而言，涉案NFT数字作品系由网络用户擅自铸造，并未取得著作权人的授权，故即使权利用尽原则能够扩张适用，本案亦缺乏适用该原则的前提。
【案例来源】
杭州互联网法院（2022）浙0192民初1008号民事判决书
杭州市中级人民法院（2022）浙01民终5272号民事判决书
【当事人】
上诉人（原审被告）：杭州原与宙科技有限公司
被上诉人（原审原告）：深圳奇策迭出文化创意有限公司
【案情简介】
漫画家马千里以“不二马”为笔名，“不二马大叔”为微博名，其创造的“我不是胖虎”（以下简称“胖虎”）动漫形象是美术作品。2021年3月，奇策公司与作者马千里签署《著作权授权许可使用合同》，约定奇策公司经授权享有“胖虎”系列作品在全球范围内独占的著作权财产性权利及维权权利。
奇策公司在原与宙公司经营的涉案平台发现用户铸造并发布了 “胖虎打疫苗” NFT，售价 899元。该NFT作品与马千里在微博发布的插图作品完全一致，甚至NFT作品右下角依然带有“不二马大叔”的水印。
原与宙公司公司对外宣传其为国内首个去中心化数字资产交易平台，最大的优势在于使用的是公链。另外，在铸造作品过程中，原与宙公司平台仅要求用户上传NFT作品图片、填写作品名称、作品简介、作品描述、作品标签及艺术家介绍等基本信息，未要求用户就作品提交任何权属证明。在用户铸造完NFT作品后，作品右下角状态显示“审核中”，直至审核通过。
奇策公司认为，原与宙公司的行为严重侵害了其依法享有《胖虎打疫苗》美术作品的著作权，给其造成了经济损失，故诉至法院。
【判决观察】
二审法院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案NFT数字作品交易行为是否受信息网络传播权规制；二、原与宙公司作为NFT数字作品交易平台经营者应当负有何种注意义务，以及原与宙公司在本案中是否尽到了该种注意义务；三、原审判决确定的原与宙公司承担的民事责任是否合理，包括停止侵权是否适当以及赔偿金额是否合理。
一、涉案NFT数字作品交易行为是否受信息网络传播权规制
二审法院认为，NFT（Non-Fungible Token），即非同质化通证或非同质化权益凭证，是基于区块链技术的一种分散式数据存储单元，与其映射的数字化文件具有唯一关联性，具有独一无二的特征。NFT数字藏品，则是将数字化文件等底层数据上传至NFT交易平台并铸造NFT后呈现的数字内容。在底层文件为数字化作品的场合，称之为NFT数字作品，NFT数字作品是使用区块链技术进行唯一标识的特定数字化作品。
《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。”涉案Bigverse平台中NFT数字作品的交易流程为：网络用户（上传）“铸造”——上架发布——出售转让。在NFT数字作品的“铸造”阶段，网络用户将存储在终端设备中的数字化作品复制到NFT数字作品交易平台的中心化服务器上，产生了一个新的作品复制件；在NFT数字作品的上架发布阶段，NFT数字作品的铸造者（发布者）通过将NFT数字作品在交易平台上架发布的形式，使公众可以在选定的时间和地点获得该作品，此种获得既可以是不以受让为条件的在线浏览，也可以是在线受让之后的下载、浏览等方式；在NFT数字作品的出售转让阶段，交易双方完成NFT数字作品对价的支付和收取，区块链中与之对应的NFT作相应的变更记录。在上述转让交易过程中，NFT数字作品始终存在于作为“铸造者”的网络用户最初上传所至的服务器中，未发生存储位置的变动。本案中，网络用户“anginin”将其铸造的涉案NFT数字作品在公开的互联网平台发布，使公众可以在其选定的时间和地点获得该作品，属于以有线或者无线方式向公众提供作品的信息网络传播行为，受信息网络传播权规制。
关于涉案NFT数字作品交易行为是否受发行权规制的问题，二审法院认为，如前所述，NFT数字作品交易流程涉及三个阶段，其中，在NFT数字作品的“铸造”阶段，涉及复制行为；在NFT数字作品的上架发布阶段，涉及信息网络传播行为；在NFT数字作品的出售转让阶段，不涉及复制行为，也不涉及信息网络传播行为，是否涉及发行行为，法院具体评述如下：
NFT数字作品交易的对象系底层文件为数字化作品的数字藏品。就受让NFT数字作品的用户而言，其既获得了该份数字作品所呈现的作品内容，又获得了具有唯一性指向的该份NFT数字藏品。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百一十五条规定：“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”《民法典》第一百一十六条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”根据上述规定，结合《民法典》的立法体系来看，网络虚拟财产系被作为一种特殊类型的“物”，有别于物权、债权、知识产权等权利客体而受到民法的保护。二审法院认为，NFT数字藏品符合网络虚拟财产的下列特征：1.虚拟性。虚拟性是网络虚拟财产区别于现实存在的财产的根本属性，NFT数字藏品的铸造和交易依托于区块链、智能合约等技术和信息网络环境，其本身因虚拟而无形。2.稀缺性和可交换性。网络虚拟财产是一种经济物品，具有稀缺性和可交换性。NFT数字藏品基于数量的天然有限性和区块链节点之间的信任和共识机制，在一定条件下可以进行交易，具有经济价值。3.可支配性和排他性。网络虚拟财产是建立在数据基础上的虚拟物，民事主体可以排他性地占有、支配和使用。NFT数字藏品的持有人亦可以依托NFT数字藏品交易平台和区块链技术，实现对数字藏品排他性地占有、支配和使用。综上，NFT数字作品作为数字藏品的一种形式，符合网络虚拟财产的特征，具有财产利益的属性。同时，不同于民事主体对有体物的实际占有和支配，NFT数字作品的“占有”更多地体现为对“所有人”身份的表征，其“支配”也需依托于交易平台提供的技术支持，故NFT数字作品作为网络虚拟财产受到民法保护时体现为一种财产性权益。
《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”发行权的实质意义是著作权人以赠与或者出售作品的载体（原件和复制件）的形式将作品内容提供给受让人，与之伴随的是作品原件和复制件上物权的移转。NFT数字作品出售转让的结果是在不同的民事主体之间移转财产性权益，并非物权的移转，故其虽能产生类似于“交付”的后果，但尚不能落入发行权的规制范畴。综上，NFT数字作品的出售转让不属于著作权法意义上的发行行为，涉案NFT数字作品交易行为不受发行权规制。
对于原审判决采用了“NFT交易实质上是数字商品所有权转移”、“NFT数字作品交易产生的法律效果亦表现为所有权转移”等类似表述，原与宙公司认为违反了民法典规定的“物权法定”原则，在NFT数字作品上无法设定所有权。对此，二审法院认为，原审判决中类似上述“所有权”的表述确实存在语义模糊之处，对此应予以明晰。鉴于原审判决认定NFT数字作品的转让行为不受发行权规制，故原审判决中所指的NFT数字作品的“所有权”不应理解为民法中的物权意义上的所有权，其系从数字作品交易所呈现的形式而言，即从形式上看，NFT数字作品交易呈现的后果是该数字作品的“持有者”发生了变更，相应地，基于该NFT数字作品的财产性权益在不同的民事主体之间发生了移转。
原与宙公司认为，原审法院在指出NFT数字作品交易不适用权利用尽原则时，关于“如果NFT数字作品可以无成本、无数量限制复制，即便是合法取得NFT数字作品复制件的主体，其潜在的可供后续传播的文件数量也是难以控制的”的论述错误。对此，二审法院认为，不同于传统数字化作品的销售，权利人无法在事实上控制已经售出的数字化作品在后续流转中被轻易复制，NFT数字作品使用的技术可以较为有效地避免其后续流转中被反复复制的风险。然而，如前所述，鉴于NFT数字作品的网络虚拟财产属性，其出售转让过程难以适用发行权予以规制，故目前NFT数字作品交易适用权利用尽原则尚缺乏法律依据。需要指出的是，权利用尽原则适用的情形是作品原件或经授权合法制作的复制件经著作权人许可首次售出或赠予之后的再次销售或赠予行为，就本案而言，涉案NFT数字作品系由网络用户擅自铸造，并未取得著作权人的授权，故即使权利用尽原则能够扩张适用，本案亦缺乏适用该原则的前提。
二、原与宙公司作为NFT数字作品交易平台经营者应当负有何种注意义务，以及原与宙公司在本案中是否尽到了该种注意义务
原与宙公司主张，其作为网络服务提供者，只需要承担一般的注意义务即通知删除义务即可。二审法院认为，原与宙公司系为网络用户铸造和交易NFT数字作品提供网络服务，故属于网络服务提供者，而非内容服务提供者，但此种网络服务显然有别于《信息网络传播权保护条例》中规定的“自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术服务”，属于一种新型的网络服务。在认定原与宙公司作为NFT数字作品交易平台经营者应当负有何种注意义务时，需考量如下因素：
1. 涉案NFT数字作品交易平台提供网络服务的性质。NFT数字作品交易平台系为NFT数字作品的铸造和交易提供网络服务。依托于区块链和智能合约技术，NFT数字作品的铸造使NFT映射的数字作品特定化，从而产生一项基于数字藏品网络虚拟财产的财产性权益，NFT数字作品交易使NFT映射的特定的数字化作品在不同的民事主体之间发生移转，产生类似于“交付”的后果，并使基于该NFT数字作品的财产性权益在不同的民事主体之间发生移转。由此可见，不同于一般的网络服务，NFT数字作品交易平台提供的此种网络服务伴随着相应财产性权益的产生和移转。如前所述，在NFT数字作品交易过程中，NFT数字作品的“铸造”和上架发布分别涉及对作品的复制和信息网络传播，而本案中NFT数字作品的“铸造”、上架发布全流程受控于Bigverse平台，故Bigverse平台应当预见到在其提供网络服务的过程中著作权侵权行为发生的可能性，并应采取合理措施防止侵权行为发生。
2. NFT数字作品交易可能引发的侵权后果。基于NFT数字作品的网络虚拟财产属性，NFT数字作品的产生和取得均应当符合法律规定，只有合法的NFT数字作品才能受到法律的保护。NFT数字作品交易平台的网络用户一旦将侵害他人著作权的作品铸造为NFT数字作品，就会导致该NFT数字作品上创设的“财产性权益”因不合法而无法受到保护，故其铸造交易行为不仅侵害了他人的著作权，而且损害了交易相对方的合法权益。基于NFT数字作品采用的区块链技术，除侵权信息存在于中心化服务器上，记录该错误信息的NFT还存在于区块链上，这势必动摇NFT作为非同质化权益凭证的根基，严重影响NFT数字作品的交易安全，破坏NFT数字作品平台的信任机制和交易秩序。
3. 涉案NFT数字作品交易平台的营利模式。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。”本案中，原与宙公司在NFT数字作品的铸造和交易环节均收取燃料费，同时在交易环节收取佣金，应当属于“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”的情形。原与宙公司主张，其为涉案用户免费铸造了涉案NFT数字作品，未从中直接获得经济利益，且其在交易过程中收取的费用属于一般性服务费。二审法院认为，燃料费作为给区块链节点提供算力的报酬，一般而言，区块链节点越多、算力越分散、区块链越长，其报酬也越高。一方面，原与宙公司自述其经营的Bigverse平台使用的是联盟链，其节点较少，易于达成共识，另一方面，法院注意到，原与宙公司虽然对涉案NFT作品的铸造未收取燃料费，但其系以老用户推荐新用户的方式替代收取燃料费，在推荐过程中产生了新的平台用户，且在后续的NFT数字作品出售转让过程中原与宙公司仍收取相应数额的燃料费。此外，即使排除燃料费的因素，原与宙公司还从每次交易中直接获得出售价款10%的佣金。故对于原与宙公司认为其收取的费用系因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费的主张，法院不予支持。
综上，二审法院认为，原与宙公司作为NFT数字作品交易平台的经营者，其提供的网络服务有别于《信息网络传播权保护条例》中的“自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术服务”，属于一种新型的网络服务。基于NFT数字作品交易平台提供网络服务的性质、平台的控制能力、可能引发的侵权后果以及平台的营利模式，原与宙公司应当对其网络用户侵害信息网络传播权的行为负有相对于一般网络服务提供者而言较高的注意义务。NFT数字作品的铸造发布者不仅应当是该特定的数字化作品的持有者，还应当是该数字化作品的著作权人或被授权人。故而，除一般网络服务提供者应当承担的义务外，原与宙公司作为专门从事NFT数字作品交易服务的平台经营者，还应当建立起有效的知识产权审查机制，审查NFT数字作品来源的合法性，确认NFT数字作品铸造者具有适当权利。作为预防侵权的合理措施，原与宙公司的审查介入时间应当提前到用户铸造NFT数字作品之时，即应当要求NFT数字作品的铸造者在上传作品的同时提供初步的权属证明，例如涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，证明其为著作权人或享有相应权利，从而让公众对NFT作品的著作权归属有基础的认知。除了在网络服务协议中要求用户不得侵害他人知识产权外，原与宙公司还可以要求用户就其具体铸造的NFT数字作品承诺享有相应权利，并在必要的时候可要求其提供担保。关于审查的具体标准，二审法院认为，NFT作为区块链技术的重要应用，契合了加快发展数字经济、促进城市数字化转型的趋势和需求。借助于区块链技术构建数字作品的唯一凭证，NFT应用场景使得基于数字作品的财产性权益能够以出售或者赠予的方式发生移转，从而给互联网环境下的作品传播与商业化利用带来新的契机，亦为知识产权的保护方式提供了新的思路。构建公开透明、可信可溯源的链上数字作品新生态，一方面，需要规范NFT数字作品交易行为、促使其在法律制度框架内有序发展，另一方面，应当赋予NFT数字作品交易网络服务提供者以必要的自主决策权，由其根据具体的作品和权利类型、自身经营需要、产业发展要求等实际情形自主决定采取合乎法律规范的具体审查措施，例如自行决定设置侵权举报奖励及侵权黑名单处罚机制等。综上，原审法院采用的“一般可能性”判断标准是合理的，也就是该初步证据能够排除明显不能证明是著作权、与著作权权益有关权利人的证据、具有使得一般理性人相信存在权利的可能性即可，而非无限加重此类网络服务提供者的审查义务，从而限制数字作品的流通和数字经济的发展。
《中华人民共和国民法典》第一千一百九十七条规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”本案中，用户“anginin”上传的《胖虎打疫苗》图片右下角显示有“不二马大叔”微博水印，“艺术家介绍”中显示有“不二马大叔，优秀漫画创作者”字样。原与宙公司主张其已经对用户上传的作品采取了阿里云自动识别技术与利用百度识图软件进行人工审核相结合的方式，尽到了相应的注意义务。对此，二审法院认为，原与宙公司采取的上述审查措施并不能替代其要求用户就涉案作品提供权属证明的措施，其既未要求该网络用户“anginin”对其与“不二马大叔”之间是否属于同一关系或者著作权许可关系做出声明，也未要求该用户提供初步证据证明其系作品《胖虎打疫苗》权利人，故原与宙公司未能尽到相应的注意义务，其对被诉侵权行为的发生具有主观上的过错。原与宙公司主张，涉案作品图片以白色为底色，四周留白较多，色泽与微博水印极其相近，导致其审核人员在审查作品时未注意到该水印。对此，二审法院认为，即使该图片上的微博水印呈现效果并非十分醒目，但涉案图片除在右下角显示有“不二马大叔”微博水印外，同时还在“艺术家介绍”中明确标示作者身份信息“不二马大叔，优秀漫画创作者”，故原与宙公司未能尽到注意义务并非由于该微博水印的色泽导致，对原与宙公司的上述抗辩法院不予支持。综上，原与宙公司应当知道其网络用户利用其网络服务侵害他人信息网络传播权而未采取必要措施，主观上存在过错，应当承担帮助侵权的民事责任。
三、原审判决确定的原与宙公司承担的民事责任是否合理，包括停止侵权是否适当以及赔偿金额是否合理
首先，关于原审判决原与宙公司停止侵权是否适当。原与宙公司上诉称，原审判决有关“NFT数字作品及其交易的相关数据均保存于区块链服务器中，通常而言，该区块链节点之间无法形成共识而无法删除”的事实认定存在错误，进而原审法院认为Bigverse平台“可将该侵权NFT数字作品在区块链上予以断开并打入地址黑洞以达到停止侵权的法律效果”没有依据，且国内各NFT数字作品平台使用的都是联盟链而非公链，联盟链的节点数目有限，达成共识较为容易，打入联盟链的地址黑洞后，NFT依然可以被恢复，原与宙公司进一步述称其已在阿里云服务器删除了侵权图片，并屏蔽了涉案NFT在区块链上的链接地址，已起到停止侵权的效果，故无需再打入黑洞地址。
二审法院认为，诚然，如原与宙公司所述，由于区块链上存储空间的限制，多数NFT数字作品的底层文件都是存储在中心化服务器上。本案中，生成《胖虎打疫苗》NFT数字作品的过程中并未在区块链上存储涉案图片，如区块链下存储的底层文件消失，则与之对应的NFT也将不再可用。但是，在原与宙公司删除涉案图片、屏蔽该NFT在区块链上的链接地址后，记录了侵权信息的NFT仍存在于区块链上，并未起到销毁侵权信息的效果，而奇策公司在本案中明确要求将该《胖虎打疫苗》对应的已铸造NFT在发布的区块链上进行销毁或回收，故二审法院认为，鉴于删除图片文件、屏蔽NFT链接的措施尚不足以达到在区块链上销毁已铸造NFT的效果，故原与宙公司需采取进一步的措施。本案中，原与宙公司述称其使用的区块链为联盟链，涉案NFT数字作品仅交易过一次，故作为停止侵权的救济措施之一，原审法院要求原与宙公司将涉案NFT打入黑洞地址具有合理性。至于打入联盟链的黑洞地址后，即使NFT在理论上或存在被恢复的可能性，亦不影响本案侵权救济措施的选择。综上，对于原与宙公司的上述主张，法院不予支持。
其次，关于原审法院确定的赔偿金额是否合理。本案中，奇策公司未提交证据证明其因被侵权所受到的具体损失或者原与宙公司因侵权所获得的具体利益，原与宙公司也未提供证据证明其因侵权所获得利润的具体数额，鉴于侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，原审法院综合考虑涉案NFT数字作品的交易金额、原与宙公司收取的费用、奇策公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，采取法定赔偿的方式确定赔偿金额。法院注意到：被诉侵权NFT数字作品仅交易过一次,交易金额为899元，后因“作品涉及搬运”被退款，原与宙公司据此认为其在本案中未获取利益，故不应承担损害赔偿责任。对此，二审法院认为，本案系侵害作品信息网络传播权纠纷，在涉案NFT数字作品的上架发布阶段，侵权事实已经发生，即使被诉侵权NFT数字作品未交易成功，也不能视为奇策公司未因侵权受到损失。原与宙公司虽未对涉案NFT数字作品的铸造过程单独收取燃料费，但原因系其适用老用户推荐新用户的活动规则所致。综合考虑上述因素，二审法院认为，原审法院确定原与宙公司赔偿奇策公司经济损失及合理支出共计人民币4000元，并无不当。
二审裁判结果
综上，二审法院认为，原与宙公司的上诉理由不能成立，法院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。