UPC的诉讼案暴露了欧盟SEP拟议法规存在市场支配力方面的漏洞
来源：中国保护知识产权网 发布日期：2024-07-15 阅读：22次
背景：欧盟委员会（EC）内部市场总司（DG GROW）和欧洲议会在几个月前匆忙就标准必要专利（SEP）拟议法案进行了全会表决。但是，鉴于该问题的复杂性，他们需要更多的思考和更好的建议。了解这一问题的人都知道，这一拟议法案是欠考虑的，只有在政治议程符合他们的利益时，他们才会否决这一建议，同时也会考虑到其他司法管辖区（如中国）会怎么做。
近日，统一专利法院（UPC）审理了一起专利侵权案——除了轻微瑕疵之外，该案有望成为欧盟创新政策有史以来最大的成功案例——完美地说明了欧盟SEP拟议法案的一个基本缺陷。这样的问题有很多，但本文重点讨论的问题是，该拟议法案与欧洲法院（ECJ）的判例法相反，没有考虑到一个简单的事实，即被宣布为标准必要条件并受公平、合理、无歧视（FRAND）承诺约束的专利可能不会带给其所有人任何市场支配力。（反过来说，也有可能某项专利并不受限于FRAND承诺，也从未被正式宣布为必要专利，但在实施关键标准时却不可避免地受到侵犯。）
直接影响：在SEP拟议法案通过之前，必须解决这一问题，以避免欧盟判例法与新法规之间出现分歧。但要解决这个问题，需要的不仅仅是插入一个词或一个句子：这个问题实际上是结构性的，涉及到从设想中的SEP登记到整体许可使用费确定，再到作为实施行动前提条件的双边FRAND确定等方方面面。
更广泛的影响：近年来，欧盟在技术领域的监管方面更注重数量而非质量。因此，欧盟未能阻止其经济体的经济衰退，它有可能加速衰退。
首先可以看看飞利浦诉贝尔金案为什么能完美地说明问题。首先是欧盟的两个机构没有做好功课，欧洲议会在其网站上并列了欧盟委员会的原始提案和略有修改的欧洲议会版本。其中没有一处提到市场支配力的概念。提到市场支配地位只是因为有人可能会提起诉讼，而且SEP拟议法案应该（也）适用于这种情况，但没有提到最基本的定义，即SEP术语的定义：
• 欧盟委员会提案第2（1）（1）条规定“标准必要专利或‘SEP’指任何对标准至关重要的专利”。
• 欧洲议会版本称：“标准必要专利或‘SEP’是指SEP持有人声称是标准必要专利的任何专利”。
• 根据这一定义，该拟议法案及其所有规定都适用于SEP。但在华为诉中兴一案中，ECJ明确指出，反垄断法规定的FRAND许可义务以市场支配地位为前提。在该案中，市场支配力并无争议。但该裁决一次又一次地谈到滥用市场支配地位的法律依据。在涉足SEP立法之前，人们应首先真诚地理解欧盟最高层级法庭对SEP的开创性判决的逻辑。
媒体ip fray报道了UPC慕尼黑地方分庭7月2日进行的审判。
无FRAND抗辩：
贝尔金公司的FRAND抗辩在杜塞尔多夫法院败诉，他们甚至没有去UPC尝试诉讼。根据欧盟反垄断法（涉及华为诉中兴案），FRAND抗辩只有在被诉专利具有市场支配力的情况下才能成功。在这里，Qi只是各种设备充电方式中的一种。还有不同的专有无线充电系统，而且始终可以选择通过电缆充电。主审法官马蒂亚斯．齐根（Matthias Zigann）只是顺便提到了这一点。诉讼专利被宣布为Qi无线充电标准的必要专利。
Qi存在一个FRAND标准，它与无线充电有关。相关的标准制定组织（SSO）是无线充电联盟（Wireless Power Consortium）。该组织的知识产权政策要求FRAND许可适用于大多数用途且对低功率接收器采用免许可费用的做法。
因此，在这里可以看到的是飞利浦公司宣布的FRAND承诺专利，但却没有FRAND辩护。FRAND抗辩的失败并不是因为被许可人不愿意，也不是因为提供的是FRAND条款。失败的原因是杜塞尔多夫地区法院和UPC慕尼黑地方分庭（在庭审中的附带意见中）都认为，根据Qi标准解读的专利不会带给专利所有人市场支配力。
如果不侵犯Qi的必要专利，就无法实施Qi。本案中的诉讼专利（如果被认定有效）最终可能被认为是Qi的必要专利。
但不实施Qi也能实现无线充电。各厂商都有自己的专利系统：苹果（Apple Quick Charge）、三星（Samsung Fast Charge）、谷歌（Google Power Profile）。整体而言，无线充电与传统的电缆充电存在竞争关系。
这与蜂窝网络不同，如果全世界的网络基础设施都是为4G和5G建设的情况下，就不能想出自己的通信协议并希望自己的设备能与现有网络连接。
让Qi专利受欧盟SEP拟议法案等规则的约束不仅是不适当的（法院显然比欧盟委员会和欧洲议会更清楚），而且也不利于创新、竞争和经济增长。
建立像Qi这样的非必要标准是有利于竞争的。与Qi兼容的设备将与采用苹果快速充电、三星快速充电和谷歌Power Profile的设备竞争。甚至可能出现第二个或第三个开放标准，与Qi在无线充电标准市场上展开竞争。但为了实现这种竞争，你必须让那些对这些非必要标准至关重要的专利持有人来执行。
DG GROW名义上是为了增长，但在起草拟议的SEP法案时并没有考虑到经济增长。他们唯一关心的是欧盟知识产权局（EUIPO）的增长：是他们想给该机构一个成立另一个部门的理由。
像“无线电力联盟”这样的组织之所以需要FRAND许可承诺，有两个原因。他们一开始并不知道自己的标准是否会有效垄断某个特定市场。而且他们希望鼓励采用（这也是为什么他们甚至规定某类设备免专利许可费的原因）。但这并不意味着限制专利实施是可以接受的。如果标准没有带给SEP持有者市场支配地位，那么根据反托拉斯法，他们就无权获得强制许可。而且，如果强制执行会阻止他人采用该标准，那么另一种标准（或专利方法）可能会占上风。
从合同法的角度看，这又是另一回事。但这涉及第三方受益人执行此类合同的权利。这与欧盟法律无关。
不仅仅是像Qi这样的整个标准可能不具有市场支配力。谁都可以拥有5G等标准的部分专利，但这并不会使其在任何相关市场中占据主导地位。也许这些部分的实施并未达到导致市场支配力的程度。
不容易解决：问题是结构性的
虽然在拟议法案第2（1）（1）条的SEP术语定义中增加市场支配力要求很容易，但这会产生各种问题。
在明确SEP必须进行SEP登记之前，由谁、何时以及如何确定市场支配力？如果因为新出现的竞争而发生变化呢？到那时该怎么办？谁来决定被宣布为对某一标准至关重要的专利不再受拟议法案的约束？
在确定整个标准的整体许可权使用费之前，将由谁来考虑市场力量，由谁来决定、如何决定SEP持有者是否有权立即执行，还是必须首先通过所设想的双边FRAND调解程序？
EUIPO主要负责商标业务，不具备专利方面的专业知识，当然也无权作出反垄断裁决，因此无法做到这一点。EUIPO将任命的评估员或调解员也做不到这一点。
如果拟议法案允许SEP持有人在对市场支配力有争议时提出诉讼，那么整个侵权诉讼必须在法院作出裁决之前进行。如果法院认定存在市场支配力，专利权人会败诉吗？还是他们必须先进行EUIPO主导的“FRAND”裁定，然后再回到侵权法院，而侵权法院将在此期间中止诉讼？
鉴于市场支配力有时会受到合理的争议（如在飞利浦诉贝尔金案中，两家法院都否认了市场支配力），强迫公司将其专利添加到SEP登记中、进行必要性检查并在执行其权利之前提交整体和双边的专利使用费确定程序是行不通的，这也是另一个基本权利问题。
欧盟委员会应撤回其拟议法案。诸如此类的问题还有很多。ip fray认为，在德国，实施者没有足够的机会对SEP主张进行辩护（这只是一个国家的问题，而不是整个欧盟的问题）。但SEP拟议法案只是在当前（不完美但不是灾难性的）情况下换取了一些考虑不周的东西。