2020年8月27日，两家海外专利操控实体（Patent Assertion Entities, PAE）Unwired Planet International Ltd（以下简称“Unwired”）和Conversant Wireless Licensing（以下简称“Conversant”）与华为和中兴通讯旷日持久的专利诉讼在英国最高法院落下帷幕。法院最终驳回了华为和中兴通讯的上诉，并维持禁令，即华为和中兴通讯须按照英国法院设定的全球专利许可费率支付赔偿/许可费，否则将被禁止在英国销售手机及其他通讯设备。
一、背景介绍：
（1）Unwired与华为的短兵相接
Unwired公司成立于1996年，总部位于美国加州的雷德伍德城，公司在职员工仅十余人，但手握约2500件专利，是一家典型的专利操控实体。最初，Unwired只拥有260项专利，但该公司于2013年收购了爱立信的2000多份专利，其中包含大量2G、3G和4G领域的标准必要专利（Standard-Essential Patents, SEP）。
2014年3月，Unwired公司在英国同时起诉华为、谷歌、三星等巨头，诉称这三家企业侵犯了其持有的6件专利，其中5件涉及2G、3G和4G领域的标准必要专利。此后，三星和谷歌分别与Unwired达成和解。
而华为选择战斗到底。此前，华为曾获得爱立信基于上述专利的许可，且许可费率较低，例如，4G设备的许可费为营业额的0.034%；而Unwired收购爱立信后，要求与华为重新签订许可协议，并大幅提升许可费率，其中4G手机的许可费为营业额的1.6%，移动网络设备为2.29%。如此狮子大开口，华为拒不接受。
经法庭辩论后，法院将Unwired诉请的许可费率“打了折”（4G设备0.051%, 4G手机0.052%等），并向华为颁布禁令，若不按照上述费率支付全球许可费，并与Unwired签订许可协议，则将被在英国禁售。华为不服，一直上诉到英国最高法院。
（2）Conversant与华为和中兴的江湖恩怨
Conversant公司于2011年收购了Core Wireless及其持有的诺基亚2000多项专利，其中也包含大量2G、3G和4G领域的标准必要专利。
2017年7月，Conversant向英国法院起诉华为和中兴，诉称他们侵犯其与手机技术有关的标准必要专利。随后，华为和中兴公司均对英国英格兰和威尔士高等法院专利法庭裁判全球专利组合的FRAND（公平合理无歧视）许可条件提出管辖权异议。
华为和中兴指出，它们在全球的销售额中只有很小一部分来自英国。华为的产品在中国生产，其主要市场在中国，其64%的相关销售额来自中国或Conversant没有专利保护的国家，而英国市场仅占华为涉案产品销售额的1%。同样，中兴通讯在中国制造产品，2017年上半年，该集团的营业收入60%来自中国，而只有0.07%来自英国。因此，华为和中兴通讯认为，中国专利的有效性和侵权事实的裁判结果对Conversant全球专利组合的许可价值至关重要。而认定中国专利的有效性和侵权事实属于中国法院的管辖范围。
据此，华为和中兴请求英国法院根据“不方便法院”原则，拒绝审理该案，并将案件转至中国进行审理。而英国英格兰和威尔士高等法院驳回了华为和中兴的这一请求。
华为和中兴不服，上诉至英国最高法院。
二、英国最高院判决简介：
英国最高法院于2020年8月27日作出判决，该判决主要讨论了五大争议焦点：
（1）管辖权
争议焦点：英国法院是否具有管辖权，是否可以在未经双方同意的情况下适当行使权力：（a）发布禁止侵犯英国SEP的禁令（b）确定专利许可费和其他争议条款，并确认此类条款符合FRAND原则。
针对该争议焦点，华为公司提出五点上诉理由，其主要观点为Unwired的专利组合包含外国（英国以外）专利，且专利许可费率深受外国专利的有效性和侵权事实影响。而专利的有效性和侵权判定具有明显的地域性。因此，一旦实施者对外国专利的有效性或侵权事实提出异议，英国法院就没有管辖权要求实施者签订全球许可协议以避免禁令。
法院认为，英国法院具有管辖权。关于专利的有效性和侵权问题，应由授予该专利的国家的法院决定。在没有知识产权政策的情况下，英国法院确实无法裁定包括外国专利在内的专利组合。但欧洲电信标准协会（European
Telecommunications Standards Institute，ETSI）在其知识产权政策中制定的合同规则赋予了英国法院裁判FRAND许可协议的管辖权。
法院进一步指出，如果一个专利实施者担心某个司法管辖区内特别重要的某个或一组专利的有效性和侵权争议可能会对其专利许可费率产生重大影响，实施者可以保留对这些专利提出质疑的权利，并要求在许可协议提供一种机制，以改变许可费率。例如，若外国法院认为专利组合中的某些专利无效或未被侵犯，实施者可以要求降低许可费率，并追回已支付的款项。
（2）不方便法院
争议焦点：高等法院是否应该撤销对两名中国被告（华为（中国）和中兴通讯（中国））的管辖权之外的送达，永久中止针对两名英国被告（华为（英国）和中兴通讯（英国））的诉讼，并认定中国法院是方便法院。
如上所述，华为和中兴指出，它们的产品在中国制造，且营业额主要来自于中国，而只有很小一部分来自英国。因此，华为和中兴请求法院根据“不方便法院”原则为由，拒绝审理该案件，并将案件转至中国进行审理。
但法院认为，中国法院目前没有认定全球许可协议中FRAND条款的管辖权，至少在各方没有达成一致的情况下，中国法院无权管辖。而如上所述，英国法院拥有该管辖权。因此，华为和中兴的该上诉理由不成立。
（3）无歧视原则
争议焦点：Unwired是否应向所有被许可人提供相同或相似的许可费率。
华为公司诉称，Unwired于2016年7月28日与三星公司签订的“三星许可协议”，其许可费率比Unwired向华为提出的许可费率要低得多。而根据FRAND承诺中的“无歧视原则”，SEP权利人必须向所有条件相似的被许可人提供相同或类似的条款，除非能够证明有客观理由对其进行不同对待。基于此，华为要求以“三星许可协议”作为参照，以确定Unwired应向华为提供的FRAND许可条款，且许可费率应与其先前“三星许可协议”中的费率一样优惠。
法院认为，Unwired没有违反FRAND承诺中的无歧视原则，FRAND承诺中的无歧视原则不是“硬性的”，而是“一般的”，即“无歧视”不代表“许可费相同”。而Unwired在与三星签订许可协议时的情况十分特殊，因此，不能以三星许可协议作为参照。据此，法院驳回华为的该上诉理由。此项争议会在下文中重点讨论。
（4）不正当竞争
争议焦点：Unwired申请禁令是否应视为滥用其支配地位，违反竞争法
华为公司认为，Unwired在启动禁令救济程序之前没有提出FRAND许可要约（Unwired在任何阶段都没有提出FRAND报价，其报价太高，不可能是FRAND），Unwired申请禁令应视为滥用其支配地位，违反了《欧洲委员会运作条约》第102条。
法院认为，Unwired表明自己愿意按照法院裁定的任何FRAND条款向华为发放许可证。因此，Unwired并没有滥用其支配地位。
（5）禁令争议
争议焦点：法院向华为发出禁令是否合适？
华为诉称，即使认为其侵犯了原告的英国SEP，法院向其发出禁令的举措既不合理也不公平。因为根据FRAND原则，原告基于其SEP的唯一可期待商业利益是获得合理的许可费，并且该利益的损失可以通过损害赔偿金代替禁令得到充分地救济。因此，法院根据合理的许可费率判给原告损害赔偿是更合理更公平的救济措施。
对此，法院认为判决损害赔偿金还是禁令属于法官的自由裁量权。而在大多数专利侵权案件中，法官赞成颁布禁令。
首先，在此案中，由于专利权人只能按照法院裁定的FRAND条款及许可费率与被告签订许可协议，该禁令的威胁不能被专利权人用作收取过高许可费的手段，或在谈判中发挥不应有的杠杆作用。
再者，法院认为损害赔偿金不太可能充分替代因不执行禁令而造成的损失。这类案件的关键特征是，SEP是应用于全球范围的标准技术，且SEP的专利权人必须做出FRAND承诺。但由于在世界各地提起强制执行程序的成本将“高得难以想象”，专利权人很难在专利受到侵犯的每个国家对侵权人提起诉讼并申请强制执行。在这种情况下，若专利权人的救济手段被限制在损害赔偿金的范围内，侵权人将有继续侵权的动机，直到在每个国家都被迫支付专利使用费为止。因此，禁令可能是一种更有效的救济措施，因为它会显著增加侵权人的侵权成本。面对这样的禁令，如果侵权人希望继续留在市场上，除了接受专利权人提供的FRAND许可外，几乎没有其他选择。
基于上述理由，法院驳回了华为的上诉。
三、关于FRAND原则中的“ND”无歧视
标准必要专利（SEP）指为实施某一技术标准而必须使用的专利，其在通信领域中普遍存在。
然而标准和专利却有着本质上的不合。标准作为技术规范，其目的促进技术的广泛传播和降低技术的应用成本；而专利权是一种垄断权，其本质是“以公开换保护”，具有强烈的排他性。因此，二者的结合带来了一系列的问题。
一方面，因为专利被列入标准，标准必要专利的权利人将具有对相关市场的控制力，也就拥有了破坏正常的市场竞争秩序的能力，形成专利劫持。因此，国际标准组织（SDO）会对标准必要专利权人的权利做出一些限制，通常情况下都会要求专利权人做出对专利实施人许可标准必要专利的FRAND（公平，合理，无歧视）承诺。
另一方面，专利实施者普遍以FRAND原则为借口，“先上车，再买票”，即先用技术，后谈价钱。更有甚者，恶意拖延谈判，或以专利权人提供的许可协议不符合FRAND原则为由，向法院起诉，形成反向专利劫持。
对FRAND原则的讨论由来已久，“公平、合理、无歧视”的具体含义如何界定、怎样的许可协议符合FRAND原则等等。这不光在中国，在世界范围内都还没有统一的观点，各国都在逐步探索。争议的根源在于这一原则看似简单明了，但其内涵却丰富至极，在实践中难以把握。“公平”、“合理”的表述本就过于抽象，再将其放在商业协议中以期用以指导协议相关方的行为，则显得更加无能为力，甚至有些空洞与苍白；“无歧视”似乎比较明确，SDO 规定：“SEP权利人必须向所有条件相似的被许可人提供相同或类似的条款。”但什么才是“条件相似”，依然模糊不清。尤其是，“公平”、“合理”、“无歧视”三者的联系和区别是什么，一直是业界讨论的焦点问题。
通过分析本案中英国最高法院的观点，我们能看到，英国已经对FRAND原则给出了一个全新的阐释。
在本案中，华为所提出的“硬性无歧视”说全面败给了Unwired的“一般性无歧视”说。Unwired的观点被法官所认同，即，FRAND承诺是一种单一的整体义务，即应提供“公平、合理和无歧视”的许可条款，应将该短语作为一个综合整体来解读。没有两个不同的义务，即许可条款应公平合理，另外，它们应是无歧视性的；更不存在三个不同的义务。因此，“无歧视原则”的核心价值依然是为了追求“公平与合理”，而“无歧视”的作用在于缩小了“公平、合理”的争论范围。这样的解释，使得“公平、合理”称为FRAND原则的核心，而“无歧视”变成了“公平、合理”的注脚，“无歧视”部分的作用是确保公平合理的许可使用费不依赖于被许可人的任何特殊特征。
做出该解释的一个依据是，ETSI曾公开讨论是否要在FRAND承诺书中加入“最优惠许可”条款。但ETSI最终做出选择，不将“最优惠许可”条款纳入其中。这意味着任何市场中的相关参与者，无论是SEP所有者还是实施者，都应理解ETSI最终颁布的FRAND承诺并不包含“硬性”的无歧视义务。
判决中还例举了价格歧视并不必然导致不公平或不合理的一些情况。“价格歧视并不总是或必然有害。相反，在某些情况下，它可以提高效率”（《竞争法与经济杂志》）。SEP权利人向第一个获得许可证的实施者提供较低的许可费率是合理的，因为它不但为权利人提供了初始收入，也会鼓励市场中的其他实施者寻求许可。这被称之为先动优势。
在另一种情况下，若SEP权利人在商业上遇到困难，其可能会寻求以较低的许可费与特定的被许可人达成协议，以获得资金维持其商业运行。比如，三星的许可协议是在PanOptis收购Unwired后签订的。当时，Unwired的财务状况很糟糕，三星便利用这一点压低了许可费率。然而，如以此种情况下达成的许可费率来决定市场中其他SEP实施者的许可费率，那么实施者将没有动力利用这样的机会与SEP权利人达成协议（因为与竞争对手相比，他们将一无所获），而SEP权利人也无法利用这种方式筹集资金，这是不公平，也不合理的。由此可见，“无歧视”原则至少不应导致“公平、合理”原则受到质疑。那么按照本案判决中的观点，可能今后“FRAND”原则要改为“FR(ND)”原则了。
毫无疑问，对于FRAND原则的这样的解读是有利于SEP持有者的。几乎可以说，每个SEP持有者，如果从商业利益最大化的角度来说，都是非常希望给予不同被许可人以不同的许可价格的，只是受到ND原则的限制，在签订许可协议时顾虑颇多。但如果按照本案判决中对于ND原则的宽松解释，则给予不同许可人以不同许可价格将变得非常普遍。任何客观的因素和SEP持有者自身的因素都可能导致对不同许可人的不同许可费率，只要避免明显地依赖于被许可人自身的特殊特征来规定许可费率即可。甚至于，即使没能做到对被许可人“一视同仁”，也有可能不违反FRAND原则。例如，在本案判决中，甚至提及，Unwired在被PanOptis收购后，PanOptis在与三星建立信任以发展与三星的战略关系以鼓励其进行其他交易方面有着更广泛的商业利益，这也赋予了三星在三星许可使用费费率谈判的情况下的特殊议价能力。可见，本案判决中对于FRAND原则的解读，不止将“无歧视”降级为“公平、合理”的注解和限制，甚至还涉嫌将“合理”原则解释为“对SEP持有人合理”，而不是“对于被许可人合理”。这种情况下，SEP持有人的自由度大大增加，除了不能拒绝某个被许可人以外（那样就明显违反了ND原则），基本上实现了许可自由。
本案判决焦点众多，已经在各国引起广泛关注，对于将FRAND原则变为FR(ND)原则的解释，要想被国际社会所广泛接受，可能还需要经过一段时间的讨论。因此，我们应拭目以待，随时关注今后各国的司法实践。
信息来源链接：
http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3409/2020/0921/1293320/content_1293320.htm
作者信息：贸促会专商所 陈郑维